“La intervención sobre el precio de la energía tiene problemas de legitimidad”: Manuel Gómez, Cuatrecasas

¿Cuál es su opinión de la intervención de la Creg sobre el precio de energía en bolsa de cara a la institucionalidad del sector?

Al margen del precedente evidentemente negativo y torpe respecto del potencial control de precios del mercado spot y sobre las consideraciones específicas de conveniencia o en relación con el dudoso cumplimiento de criterios tarifarios de la Ley 142 de 1994 (en particular el principio de suficiencia financiera, según el cual las tarifas deben permitir la recuperación de costos y la utilidad que tendría una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable), el proyecto de resolución 701-28 de 2023 representa un problema de legitimidad, pues la ejecución de facultades regulatorias tarifarias debe realizarse por parte de un regulador independiente que no se encuentre movido por consideraciones políticas.

Actualmente no tenemos una Creg independiente con comisionados cuya permanencia esté garantizada, sino que, por el contrario, tres de los cuatro comisionados fueron nombrados en encargo. Por eso, independientemente de que, desde una perspectiva de atribuciones legales, la Creg es la competente para adoptar la regulación contenida en ese proyecto de resolución (que aún no es definitiva), lo cierto es que en este momento el regulador no es independiente y una medida tarifaria así de polémica, dudosa y de ese nivel de relevancia, además de ser el último recurso, debe ser adoptada por instituciones fuertes, sólidas y, en el caso del regulador, independientes.

¿Es decir que no es suficiente que la Creg haya recuperado su quórum?

Es necesario que se nombren los seis comisionados en propiedad, pues solo así tendremos una Creg independiente en la cual sus funcionarios sean de dedicación exclusiva, de manera que puedan asumir su rol funcional con la seriedad que lo amerita, y que no sean libremente removibles para que estos no estén sujetos al vaivén de las consideraciones políticas sobre el efecto de sus decisiones.

Desde una perspectiva de política pública, una de las razones por la cual estos terceros usualmente deben ser independientes, es que deben adoptar decisiones que no siempre son populares, razón por la cual debe evitarse el riesgo de que se tomen decisiones desacertadas con la tentación de obtener rentas políticas, nombrando terceros independientes para adoptar tales determinaciones y que sea este tercero, que no tiene motivaciones electorales, quien asuma la culpa o costo político de las decisiones.

¿Qué opinión le merece la subasta de asignación de áreas para energía eólica costa afuera y la resolución establecida por el Gobierno para tales efectos?

Creo que la subasta es necesaria, toda vez que el Estado tiene que asignar competitivamente los permisos de ocupación temporal bajo el criterio de que las áreas marítimas, sobre las cuales el Estado es el único que tiene derechos, son recursos escasos. Sin embargo, la asignación de tales permisos no es suficiente para que estos proyectos sean exitosos, en tanto estos necesitan incentivos económicos particulares, teniendo en cuenta los altos costos de desarrollo y de inversión de dicha tecnología.

Ahora bien, creo que resulta errática la norma que obliga a los adjudicatarios a asociarse con una empresa pública o mixta, teniendo en consideración que existen serias dudas sobre la constitucionalidad de la disposición que impone dicha obligación. Esto, porque el servicio público domiciliario de energía eléctrica, de conformidad con los artículos 365 a 367 de la Constitución Política, debe prestarse respetando la libertad de entrada, la libre concurrencia y la libre competencia entre el Estado y los particulares. Así, resulta contrario a la Constitución que el Estado habilite a los particulares la posibilidad de adelantar la generación mediante una tecnología específica únicamente si concurren al mercado en asociación con una empresa estatal.

Si bien puede que ello se haya hecho para dotar de incentivos financieros el desarrollo de los proyectos, lo cierto es que se pudo haber impuesto como una opción, mas no como una imposición, lo que nos devuelve al dilema ideológico del actual Gobierno de considerar los servicios públicos como actividades estatales y no, de acuerdo con lo señalado por nuestra Constitución, como actividades económicas sujetas a competencia y regulación del Estado en atención a su carácter estratégico. Un cambio de paradigma de tal naturaleza solo debería ser adoptado luego de ser sometido al debate democrático y surtirse las modificaciones que se requeriría realizar a la Constitución y la ley.

¿Ve usted necesario que haya nuevas subastas de renovables?

Es necesario obtener mecanismos de mercado que permitan a los proyectos de renovables obtener ingresos estables por periodos mayores. Mientras no haya una práctica constante en ofrecer dichos contratos en condiciones normales, es necesario que el Gobierno diseñe mecanismos para la adjudicación de contratos de largo plazo, los cuales requieren de un nuevo marco normativo tras la declaratoria de nulidad del decreto 570 de 2018 por parte del Consejo de Estado. Si bien las subastas de cargo por confiabilidad les dan ingresos que permiten a dichos proyectos complementar su modelo financiero, el cargo no es un incentivo suficiente para dichos proyectos sin que haya PPA.

Además, a pesar de que hay comercializadoras que están empezando a ofrecer PPA de largo plazo o que tienen la intención de promover subastas privadas, aún no hay suficiente demanda de dichos PPA en el mercado, de manera que los proyectos de renovables puedan obtener los ingresos necesarios para su financiación. De otra parte, justamente el informe de la Agencia Internacional de Energía para Colombia de 2023 recomienda el adelantamiento de subastas de contratos de suministro de energía de largo plazo para incentivar y dinamizar la inversión en el sector, dotándola de mayor predictibilidad.

¿Qué opinión le merece la reglamentación del Gobierno nacional sobre comunidades energéticas?

En mi opinión, es acertado crear mecanismos comunitarios de autogeneración y generación distribuida que busquen reducir las brechas de pobreza y de acceso al servicio público domiciliario de energía eléctrica. Igualmente, creo que es acertado que tengan preferencias en acceso a la red y mecanismos especiales para la comercialización de excedentes. Sin embargo, creo que aún hace falta una política pública clara que no gire solo alrededor de las comunidades energéticas sino de los recursos energéticos distribuidos, pues el mercado en general requiere de medidas de descentralización para reducir la saturación de la red y tener una participación más activa de la demanda en el mercado eléctrico. En adición a lo anterior, creo que las comunidades energéticas no tienen los incentivos suficientes para que las empresas privadas encuentren un móvil para asociarse con las comunidades interesadas en autogestionar activos de generación y que busquen reducir emisiones de CO2.

¿Qué opina sobre los rumores alrededor de que Ecopetrol se reestructure para involucrarse de lleno en energías renovables y fungir como agente generador y empresa de energía eléctrica?

Alrededor de ello hay una serie de retos y discusiones jurídicas que no deben ser ignoradas. Si bien es cierto que el PND derogó la prohibición que tenía ISA (filial de Ecopetrol) de desarrollar actividades de generación, distribución y comercialización, y que ISA antes de 1994 (año de expedición de la Ley 143) desarrollaba actividades de generación de manera integrada porque tenía el negocio de generación que actualmente tiene Isagen, lo cierto es que: (i) la Ley 143 quiso proteger a quienes venian desarrollando actividades de manera integrada pero dejando expresamente por fuera a ISA, por su amplia participación en activos de transmisión nacional y por ser el controlante de XM que es sabido que tiene roles esenciales para la operación y funcionamiento del mercado eléctrico; y (ii) una derogatoria no puede revivir o reconfigurar un derecho adquirido que la misma ley no quiso establecer por los conflictos de interés que, entre otras razones, se podrían generar a raíz del control que ISA tenía sobre XM.