Las decisiones que desvirtúan la ‘jugadita’ de Héctor Carvajal sobre el retiro forzoso

El reconocido constitucionalista Rodrigo Uprimny reveló el fin de semana que Héctor Carvajal, abogado del presidente Gustavo Petro y ternado por él para la Corte Constitucional, está enviando a los senadores un concepto según el cual la edad de retiro forzoso no le aplicaría a él, en caso de ser elegido magistrado del tribunal más importante del país.

Carvajal tiene 66 años y, de ser elegido, no cumpliría el periodo de ocho años que tienen los magistrados de la Corte, ya que el 14 de diciembre de 2028 cumpliría 70 años. Así, solo podría estar en el alto tribunal casi cuatro años, lo cual, inicialmente, rompería con el diseño constitucional para la Corte, según le dijo a CAMBIO el constituyente Gustavo Zafra.

Uprimny fue consultado por senadores sobre la tesis de Carvajal y, en una columna en La Silla Vacía, el destacado jurista aseguró que aún cuando en el pasado hubo debate sobre si el retiro forzoso le aplicaba a los integrantes de la Corte Constitucional, la duda fue eliminada por completo con la Ley 1821 de 2016 que estableció los 70 como edad máxima para el retiro “de las personas que desempeñan funciones públicas”.

Carvajal vs. la jurisprudencia

La tesis de Carvajal, según el documento compartido por Uprimny, que no tiene firma, puede explicarse en palabras sencillas así: en la Constitución no se dijo cuál es la edad de retiro forzoso, y un decreto ley de 1968 la fijó en 65, pero no eso no le aplicó a la Corte. Y la Ley 1821 de 2016, que amplió de 65 a 70 años la edad, solo se refiere a los servidores públicos de la rama ejecutiva.

Es decir, para Carvajal, lo que el Congreso quiso hacer en 2016 fue aumentar la edad solo para esos empleados. Hoy no existe una ley que se refiera expresamente a los magistrados de la Corte Constitucional. Esta tesis, sin embargo, flaquea.

Por un lado, porque la Ley de 2016 se refiere a todos los servidores que ejercen funciones públicas, a excepción de los elegidos por voto popular, el presidente de la República, los ministros y viceministros, los jefes de Departamento Administrativo y otros, listados en un decreto de 1968.

De otro lado, hay una regla que es simple: si la ley no excluye un asunto de manera taxativa, se entiende que está incluido. Es decir, si el Congreso hubiera excluir del retiro forzoso a los magistrados de la Corte Constitucional, debió hacerlo de manera expresa. Así, en el caso de personas que ejercen funciones públicas, se entiende que también les aplica el retiro forzoso.

Una posibilidad sería decir que el Congreso incurrió en una omisión al momento de legislar y llevar a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre el tema con una demanda. Así pasó para el caso de los integrantes de la junta directiva del Banco de la República. La abogada Adelaida Ángel Zea alegó que la Ley 1821 de 2016, al imponer el retiro a los 70 a todos quienes ejercen funciones públicas, terminó incluyendo allí a la junta directiva del Emisor, que tienen, por Constitución, un régimen especial.

Con ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo, en la sentencia C-426 de 2020, la Corte le dio la razón a la abogada Ángel y señaló que, cuando el Congreso legisle sobre el Banco, debe tener en cuenta todo el diseño sobre la integración, periodo y reemplazos de sus integrantes. Así, aunque la Corte excluyó a estos funcionarios de la edad de retiro, lo hizo por razones específicas.

En el resto de pronunciamientos de la Corte sobre la edad de retiro se ha mantenido la tesis que es unánime entre los juristas del país y los integrantes de las Cortes en general: que la ley de 2016 “somete a la misma edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de retiro”. Así lo dijo la Corte en la sentencia C-080 de 2018.

La sentencia precisa que la separación del cargo es inmediata y que no hay ninguna circunstancia que permita su reintegro. Así, a menos que haya un pronunciamiento contrario de la Corte Constitucional, hoy la tesis de Héctor Carvajal es solitaria. Es cierto que en el pasado hubo dudas al respecto, que se debatieron cuando Nilson Pinilla estaba en la Corte y llegó a los 65 años, edad que en ese momento implicaba el retiro. Hoy esa discusión ya no existe.

Además de la postura de la Corte, hay varios conceptos del Consejo de Estado y de Función Pública sobre la edad de retiro forzoso que, en resumen, dicen todos lo mismo: la edad de retiro llega a los 70, a excepción de quienes han sido expresamente exceptuadas de esta regla.

El concepto 2405 de 2019 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que la ley de 2016 impuso “la referida edad de retiro forzoso a todos los servidores públicos y a los particulares que ejerzan permanentemente funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, ya estuvieran sujetos a dicha causal de retiro (coma los notarios), o no lo estuvieran, con las excepciones que trae la misma ley”.

El concepto 041881 de 2024 del Departamento Administrativo de la Función Pública también dice que la edad aplica para todas las personas que desempeñen funciones públicas, “es decir, en principio, a todos los servidores públicos de todas las ramas del poder público”. Y que la administración debe adelantar la correspondiente desvinculación de los servidores públicos al momento de cumplir esa edad, “independientemente de si han completado o no, la totalidad de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez”.

Un debate diferente, derivado de este tema, es si es idóneo retirar una persona del servicio público, como una magistratura, cuando llegue a los 70 años, en atención a que una persona a esa edad tiene una experiencia y trayectoria valiosa para sus funciones. No obstante, hasta que el Congreso no sea el que modifique la edad de retiro, la tesis que rige en Colombia, y que es respaldada por pronunciamientos judiciales, los magistrados de Cortes y reconocidos abogados, es una sola.

Héctor Carvajal está próximo a ser elegido magistrado de la Corte Constitucional si nada extraordinario ocurre en el Senado este martes 20 de mayo. Hasta el momento, tiene los apoyos cantados del partido de La U, los conservadores, el Pacto Histórico y el Centro Democrático.