La jugada final: así armó Colombia su defensa de última hora contra Telefónica

En el número 80 de la rue Jouffroy d'Abbans, en el distrito XVII de París, queda la sede de una firma boutique de arbitraje internacional que apenas lleva un año de fundada y cuyo nombre, Wordstone Dispute Resolution, no le dirá nada a casi nadie en Colombia. Sin embargo, el pasado 4 de septiembre, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado firmó con su socio fundador, el abogado colombo-francés Eduardo Silva Romero, un contrato por 501.763 dólares para que represente a la Nación ante una corte federal en Washington. Ahí, en el Distrito de Columbia, Telefónica busca cobrarle a Colombia, por la vía del embargo si hace falta, una cuenta que ya roza los 500 millones de dólares.

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El expediente que Telefónica radicó el 2 de junio en la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia no es una demanda nueva. Se trata del intento definitivo de la empresa de cobrar, ahora en territorio estadounidense, un laudo que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) profirió contra Colombia el 12 de noviembre de 2024. La multinacional española invoca una ley federal de 1966 que obliga a los tribunales de Estados Unidos a tratar los laudos del CIADI como si fueran sentencias firmes de sus propias cortes, y se ampara en la excepción de arbitraje de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras para superar el escudo que suele proteger a un país de ser demandado como si fuera un particular.

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La notificación formal a Colombia de la demanda quedó surtida el 9 de julio pasado, lo que abrió un plazo de sesenta días para contestar: el conteo vencía apenas tres días después de la firma del contrato con el reconocido abogado Silva Romero.

Cronología de una disputa millonaria

La disputa de fondo tiene más de tres décadas. El 28 de marzo de 1994, el Estado colombiano otorgó tres contratos de concesión para prestar servicios de telefonía móvil celular, cuya cláusula 33 obligaba a los operadores a revertir al final del contrato los bienes afectos al servicio. Con los años, y tras la compra de la operación por parte de Telefónica, esa cláusula se convirtió en el centro de una pelea sobre si la reversión incluía solo el espectro radioeléctrico, como sostenía la compañía, o también la infraestructura física, como insistía el Estado.

En 2017, un tribunal de arbitraje nacional le dio la razón a Colombia y obligó a Telefónica a pagar sumas billonarias por los bienes que, según el fallo doméstico, nunca devolvió. No obstante, el gigante de las telecomunicaciones no se quedó quieto: en febrero de 2018 llevó el caso al CIADI, alegando que Colombia había violado el trato justo y equitativo que le debía como inversionista extranjero bajo el tratado bilateral de protección de inversiones suscrito con España en 2005.

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El tribunal arbitral tardó seis años en fallar y, cuando lo hizo, le dio la espalda a Colombia. El laudo del 12 de noviembre de 2024 concluyó que el país sí incumplió el estándar de trato justo y equitativo del tratado, y condenó al Estado a pagar 379 millones de dólares, más intereses compuestos del cinco por ciento anual contados desde el 29 de agosto de 2017, y cerca de 4,3 millones de euros por honorarios de los abogados de la contraparte. Con los intereses corriendo mes a mes desde hace nueve años, la cuenta que hoy reclama Telefónica en Washington ya se acerca a los 500 millones de dólares.

Lo llamativo es que Colombia creía tener ese punto ganado de antemano. En 2021, el propio CIADI había rechazado un reclamo prácticamente idéntico de Comcel, la matriz colombiana de Claro, sobre la misma cláusula de reversión en contratos de la misma época. Ese antecedente alimentó durante años la estrategia de defensa del país frente a Telefónica. Pero no sirvió: un tribunal distinto llegó a la conclusión contraria.

Frente al revés en el CIADI, Colombia no se quedó de brazos cruzados. Dos semanas después del laudo pidió su anulación ante un comité ad hoc de ese organismo, alegando que el tribunal se extralimitó en sus facultades y no motivó adecuadamente sus decisiones sobre responsabilidad y daños, y logró además una suspensión provisional de la ejecución mientras se resolvía ese recurso. Fue una victoria a medias, pues en enero de este año el comité —integrado por árbitros de Ecuador, Paraguay y Portugal, ninguno colombiano, español o suizo, como había exigido el país— condicionó mantener esa suspensión a que Colombia constituyera una garantía bancaria irrevocable por el valor total de la condena.

El Ministerio de Hacienda hizo el intento. Necesitaba autorización del Congreso para comprometer los recursos y el visto bueno de una reaseguradora, y ninguno de los dos trámites alcanzó a cerrarse en el plazo fijado. El 5 de marzo, el comité del CIADI negó una solicitud de reconsideración y dio treinta días más; pero el plazo tampoco alcanzó. Los efectos suspensivos del laudo se levantaron automáticamente, y Telefónica quedó con las manos libres para perseguir el cobro donde encontrara bienes colombianos, que resultó ser Washington.

Todo esto ocurrió todavía bajo el Gobierno de Gustavo Petro, que en paralelo cuestionaba en público la conveniencia de que Colombia siga sometida a este tipo de arbitrajes internacionales. Pero al final, la demanda en Washington quedó como herencia para la administración De la Espriella, cuya Agencia de Defensa Jurídica (dirigida por Germán Calderón España) fue la que terminó firmando, ya en septiembre, el contrato para pelear ese último round.

La última carta

Fue entonces cuando la Agencia de Defensa Jurídica descubrió que no tenía con qué pelear esa batalla en particular. Según documentos conocidos por CAMBIO, el equipo interno de arbitraje de inversión de la entidad, compuesto por apenas tres profesionales, ya debía atender 20 controversias internacionales activas y otras 15 en etapa previa —desde Glencore hasta Uber, pasando por AngloGold Ashanti y Continental Gold—, y ninguno de sus abogados está habilitado para litigar ante una corte del Distrito de Columbia, que exige registro ante ese foro específico.

El 22 de junio, apenas veinte días después de radicada la demanda, la Agencia invitó a cinco firmas con oficina en Washington a presentar oferta: Squire Patton Boggs, Wordstone, Arnold & Porter, GBS y Simpson Thacher & Bartlett. Solo tres respondieron. Simpson Thacher pidió 1.309.000 dólares por todo el proceso. Squire Patton Boggs, 1.487.500. Wordstone, que ya conocía el expediente de memoria porque lo había llevado desde el arbitraje original y su fase de anulación, ofreció cobrar 531.781 dólares y luego bajó a 501.763 cuando la Agencia le pidió un descuento. Fue, por lejos, la oferta más barata, y el comité de contratación no tardó en escogerla.

Visto en contexto, el precio no sorprende. Colombia ha firmado en el último año otros tres contratos casi idénticos para litigar la ejecución de laudos perdidos: 1.964 millones de pesos con Linklaters por el caso South; 32, 2.309 millones con Simpson Thacher por el mismo expediente; y 3.958 millones con la firma que representa a Colombia en la demanda de Perimetral Oriental de Bogotá. De esta manera, frente a esos montos, el contrato con el abogado Eduardo Silva Romero, de 1.907 millones de pesos, resulta más bien modesto.

De hecho, en los documentos de la contratación de Silva Romero, la propia Agencia presume, con cifras de un estudio de 2022, que Colombia gasta en promedio 2,5 millones de dólares por litigio de inversión, menos de la mitad que el resto de América Latina.

Por otro lado, Telefónica ya no tiene un solo cable en el país. En febrero, Millicom —la matriz de Tigo— le compró su participación mayoritaria en Colombia Telecomunicaciones, la empresa detrás de Movistar, por 214 millones de dólares. En abril, el propio Gobierno colombiano vendió a la misma Millicom el 32,5 por ciento que conservaba en esa compañía desde la capitalización de 2006, por 856.003 millones de pesos, alegando que ya era un activo no estratégico. Es decir, el Estado se bajó del negocio de las telecomunicaciones justo antes de que le tocara pagar la cuenta más vieja que dejó ese matrimonio.

Mientras tanto, Silva Romero y su firma tienen hasta el 15 de diciembre para contestar la demanda en Washington, pedir su desestimación y ganar tiempo mientras esa decisión llega. En la práctica, es la última carta que le queda a Colombia antes de que un embargo empiece a resolver el pleito.